¿Cuál es el instrumento legal que valida la decisión del presidente de Estados Unidos de excluir a tres países de la “Cumbre de las Américas”?  ¿Qué tipo de “liberalismo” practica el régimen norteamericano, cuando toma decisiones para las que ningún dispositivo internacional lo habilita? Está claro que no es un poder institucional-legal sino un poder fáctico. Es cierto que Carl Schmidt dijo que “soberano es el que decide sobre la situación de excepción”; pero el pensador alemán no era lo que se dice un liberal. Era un simpatizante y funcionario del régimen hitlerista. A pesar de eso su producción teórica -según la opinión de quien esto escribe- merece ser estudiada y reflexionada. El poder tiene siempre una instancia imposible de encerrar en el territorio ideal de las leyes y las instituciones: el poder se ejerce. Si no se ejerce no existe.

       En nuestro país existe una crisis política. Se podrían dar muchos ejemplos que nos acercan a ese juicio. Alcanza para demostrarlo el hecho de que un grupo de cuatro personas hayan repuesto una ley derogada hace quince años de la única manera que nuestra constitución permite que una ley lo sea: por decisión mayoritaria del Congreso. No es el único hecho de ese tipo, pero la brutalidad del ejercicio del poder fáctico que el hecho tiene lo habilita para sintetizar la idea. Quién tiene el poder para destituir a los miembros de la Corte. Según la Constitución, ese poder lo tiene el Congreso de la nación. Pero como demuestra el caso mencionado, a los actuales miembros de la Corte no les interesa mayormente el Congreso.

Es interesante decir que esta situación de hecho está apoyada en la curiosa doctrina legal argentina que coloca a la Corte en el lugar de la decisión última sobre el carácter constitucional de las leyes que dicta el Congreso. Decisión última e inapelable que equivale a la fórmula “la ley dice lo que los jueces (en este caso los de la Corte) dicen que dice”. Estamos frente al poder fáctico declarado. Según los liberales de los siglos XVIII y XIX, el poder último de los jueces se asienta en la necesidad de defender a la democracia del uso abusivo de la mayoría. Es decir, el poder judicial es el remedio último contra una mayoría política que abusa de su condición e invade el terreno de los derechos de una minoría. En este mismo espíritu han actuado y han predicado todos los gobiernos de facto que hemos vivido y sufrido durante el siglo pasado: las mayorías fueron seducidas por líderes antidemocráticos y -real o potencialmente- violentos, por eso hubo que restablecer la ley y el orden aboliendo el funcionamiento institucional y reemplazándolo por las decisiones de un jefe o una junta militar.

En los últimos años se ha popularizado entre nosotros la expresión “poderes fácticos” en alusión a grupos de poder en condiciones de ejercer la última instancia del poder, es decir la decisión. Todo esto viene a cuento sobre la naturaleza de la crisis política que vivimos. Existe un bloqueo fáctico de la capacidad de decisión del gobierno elegido por la mayoría. Se expresa todas las veces en que, desde el gobierno se explica que lo que se quiere hacer no se puede hacer porque no se cuenta con mayorías parlamentarias. Y podría agregarse: en el caso en que se las consiguiera, la decisión sería apelada ante la Corte con todas las posibilidades de que ésta falle a favor de los intereses que tienen el poder de hecho.

Quedan dos caminos: o nos sometemos a este estado de cosas o lo cuestionamos activamente. En caso de sometimiento se reconoce y se da el status de legitimidad a los poderes fácticos. (Hay que decir a esta altura que el tipo de situación que estamos exponiendo no es exclusiva de Argentina sino un problema global, cuya última razón está en la extraordinaria concentración del poder económico en un puñado ínfimo de personas: el “totalitarismo invertido” llamó a esta situación el filósofo político estadounidense Sheldon Wolin. Y el ejemplo que analiza en el libro que lleva ese nombre no es el de ninguna república subdesarrollada: es Estados Unidos). ¿De dónde pueden salir las fuerzas para “desbloquear” a la democracia argentina, para permitir que alcance seriamente esa condición?. Como se ha expuesto el recurso no se encuentra en ninguna ley, en ningún artículo de la Constitución. No hay en estos casos recursos institucionales, solamente quedan recursos políticos. Y estos recursos no están. Y a estos recursos solamente puede producirlos la política. Lo que ensancha el límite de lo posible es la política.

   Para ilustrar esta idea vayamos a una experiencia histórica relativamente reciente: el conflicto desplegado en 2008 ante la disposición gubernamental 125 que aumentaba el monto de los porcentajes por derechos a la exportación de la soja. El levantamiento comenzó invocando el “abuso” del poder ejecutivo que no llevó el tema al Congreso. El argumento era muy controvertido porque no surgía de manera clara ese requisito del texto constitucional; hoy, desde el rechazo parlamentario al presupuesto consagrado por la derecha parlamentaria, según algunos, está provisoriamente zanjada la discusión: el presidente no puede aumentar retenciones sin llevarlo al Congreso. El caso es que, en la práctica, también en 2008 la cuestión terminó definiéndose en el Congreso con el memorable voto del entonces vicepresidente Cobos contra el proyecto legal enviado por el gobierno al que él pertenecía. Es decir, el gobierno sufrió una derrota parlamentaria y las retenciones mantuvieron su nivel. Si algo demuestra aquel episodio es que la cuestión política no se limita a las cuestiones del derecho: el gobierno fracasó en su proyecto inmediato, pero esa no fue la única consecuencia del conflicto. El episodio abrió una etapa de enérgica iniciativa política del gobierno que no cesó, incluso, cuando en 2009 fuera derrotado en las elecciones intermedias. Fue el tiempo de un conjunto de iniciativas legales exitosas que ampliaron derechos humanos, individuales, culturales y sociales. Y, sobre todo, fue el tiempo de la consolidación de un actor político, el kirchnerismo, que, aun reconociéndose parte de la historia del peronismo, recuperó para el movimiento la vieja mística de los gobiernos de Perón y se constituyó en una nueva “contraseña” política que tiene aún hoy una inmensa vitalidad. Es decir, las derrotas legales pueden ser parte del proceso de las victorias políticas. Queda para otra ocasión el desarrollo de otra novedad que produjo el crítico episodio de la 125: el surgimiento de una fuerza de derecha nacionalmente competitiva como no existía entre nosotros desde la decadencia del viejo partido conservador.

Está claro el “uso” que estos argumentos pretenden. Es la necesidad de que el gobierno rompa la pasividad frente a la evidente ofensiva en todos los planos de la derecha argentina. Ofensiva no quiere decir “mayoría”, quiere decir iniciativa política, imaginación política, superación de que la política empieza y termina en la ley y las instituciones. Y la iniciativa política nunca puede esperar hasta que las condiciones lo permitan: por el contrario, sin iniciativa política esas condiciones nunca existirán.

Por Edgardo Mocca