Las normas jurídicas determinan las posiciones de los participantes en el juego económico. Por tanto, influir en ellas es un aspecto esencial de la actividad del mercado.

"Todo el mundo es igual ante la ley" es un principio del Estado de Derecho. De ello se sigue también que los sujetos de derecho se enfrentan como iguales si quieren hacer valer sus derechos frente a los demás.

Este ideal jurídico formal también sirve de base en los modelos económicos, los cuales suponen que el ordenamiento jurídico asigna derechos, pero compete a los participantes en el mercado lograr una distribución eficiente de los bienes a través de éste. Según el teorema de Coase, la asignación inicial de derechos es irrelevante para este resultado final. Como máximo, pueden interponerse por el camino los costes de transacción, pero no el derecho.

Estos modelos resultan tan intuitivos como alejados de la realidad. De hecho, el beneficio económico suele estar determinado por la posición jurídica de partida. Esto se debe, por un lado, a que la salvaguardia y el cumplimiento de los derechos están asociados a costes considerables. Además, hay que disponer del dinero o la solvencia suficiente para tomar parte en el mercado a través del cual se reasignan los derechos.

Por otra parte, el derecho en sí mismo es mucho más maleable de lo que sugeriría el ideal de un juego en el que los jugadores que compiten deben mantener las mismas reglas de juego. De hecho, los propios jugadores y jugadoras pueden cambiar las reglas a su favor durante el juego, al menos si tienen un abogado de su parte.

Poder de negociación

En el mercado domina el derecho privado (derecho contractual y de propiedad, derecho de sociedades, etc.). Las normas son en gran medida dispositivas, es decir, pueden ser sustituidas por otras por los participantes en el mercado. El poder de negociación juega aquí un papel considerable. Por otro lado, las normas de derecho privado se formulan en abstracto y se les da la vuelta en un gran número de casos. Esto hace que sean susceptibles de interpretación y, con ello, flexibles. Para los que quieren mejorar su posición en el mercado, es un buen consejo ampliar sus posiciones legales hasta los límites de lo que todavía es defendible. Incluso si se superan estos límites, el juego continúa. Solo cuando un participante pone en cuestión la posición y emprende una acción legal, se cierne el peligro. Esto puede llevar mucho tiempo y el resultado suele ser incierto. Mientras tanto, se puede capitalizar la situación jurídica.

Pero la autonomía privada va más allá. Las partes pueden decidir que el derecho de otro país se aplique a su contrato, o que los tribunales de otros países o los tribunales de arbitraje sean los responsables de llevar a cabo su ejecución. Con ello, además del derecho a determinar el contenido de sus contratos, se otorga a las partes la opción de elegir su propia legislación.

Hace tiempo que este principio ha dejado de aplicarse únicamente al derecho contractual, sino que se ha establecido también para el derecho de sociedades e indirectamente en partes del derecho de propiedad. Algunos países (entre ellos Austria) insisten desde hace tiempo en que las empresas que tienen su administración (sede) en el país deben constituirse según la legislación nacional para ser reconocidas como personas jurídicas. Esta norma ha sido víctima del ideal de la libre circulación de personas jurídicas y de la apertura de los mercados de capitales por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo. Hoy en día, por regla general, las sociedades de capital pueden buscar la legislación que las convierta primero en personas jurídicas sin temor a que se les niegue la personalidad jurídica en terceros países, incluido el país donde operan.

Con esta medida el derecho de propiedad también pone los instrumentos financieros a disposición de los operadores en el mercado. Son emitidos principalmente por sociedades de capital y, como no tienen forma material, no pueden estar sujetos al ordenamiento jurídico del Estado bajo el que se encuentren según el principio territorial aplicable al derecho de propiedad. Esto socavará el monopolio jurídico del Estado sobre la designación de los derechos de propiedad. En su lugar, se aplica la ley del Estado en el que se ha constituido la sociedad a los instrumentos financieros, o la ley elegida por las partes del contrato de cuentas.

No es un juego puramente económico

En resumen, el comportamiento del mercado no es un juego puramente económico que se desarrolla según reglas jurídicas fijas. La legislación determina las posiciones de los jugadores. Por lo tanto, influir en ellos es un aspecto esencial del comportamiento del mercado. Bajo estas condiciones, confiar únicamente en la redistribución a través de los impuestos se queda corto. No solo existen suficientes posibilidades legales para eludirlas (entre otras cosas, eligiendo el lugar de constitución de una empresa), sino que también se crea la impresión de que los bienes generados con la ayuda de la habilidad jurídica pertenecen a los agentes económicos. Sin embargo, el derecho no es un bien privado sino un bien social.

Por Katharina Pistor / es jurista y profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Columbia. Es autora de "Der Code des Kapitals - Wie das Recht Reichtum und Ungleichheit schafft"(Suhrkamp 2020). Para Sin Permiso